Общинска избирателна комисия Варна

• ОИК
• Решения

Общинска избирателна комисия Варна

---

РЕШЕНИЕ
№ 296
Варна, 11.02.2024

ОТНОСНО: Прекратяване пълномощията на Николай Тодоров Желязков, като районен кмет на район Приморски, община Варна.

 

В ОИК Варна с вх.№ 469/29.01.2024 г. е получен сигнал относно несъвместимост на Николай Тодоров Желязков с ЕГН ********  като районен кмет на район Приморски, община Варна. Към сигнала е приложена разпечатка от Търговския регистър за вписването му в качеството на ликвидатор на дружество „КОНТЕКСТ ПЛЮС“ ЕООД с ЕИК 204921655 и е изложено искане ОИК Варна да направи проверка, след което да упражни правомощията си по чл. 42 ЗМСМА относно предсрочно прекратяване на пълномощията му като районен кмет на район Приморски.

Посочените в сигнала обстоятелства налагат извършването на проверка от страна на ОИК Варна за наличие на нарушение на законовата забрана по чл. 41 ал. 1 и задължението на избрано за кмет лице по чл. 41 ал. 3 ЗМСМА.

Със свое решение № 293/29.01.2024 г. ОИК Варна е уведомила Николай Тодоров Желязков за постъпилите в комисията документи, даващи основание за предсрочно прекратяване на пълномощията му като районен кмет на район Приморски и му е предоставила възможност да направи писмено възражение в тридневен срок.

В кръга на правомощията си ОИК Варна извърши проверка за наличие на обстоятелства за несъвместимост на кмета на район Приморски и събра относимите доказателства във връзка с изложените в горния сигнал твръдения.

В настоящия случай правната рамка относно несъвместимост на действащ районен кмет е заложена в чл. 41 и чл. 42 на ЗМСМА. Съгласно изискването на чл. 41 ал. 1 ЗМСМА кметовете на райони не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пьлномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им.

Съгласно нормата на чл. 41 ал. 3 ЗМСМА положилите клетва като кметовете на райони разполагат с едномесечен срок да предприемат необходимите правни и фактически действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването си от заеманата длъжност, когато при избирането си за кмет заемат такава длъжност или осъществяват дейност по горната алинея. Срокът тече от полагането на клетвата. Лицата уведомяват писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет и ОИК. Във връзка с горното ОИК следва да установи налице ли е нарушение на чл. 41 ал.1 ЗМСМА от страна на Николай Тодоров Желязков в срока на мандата му като районен кмет и предприел ли е последният правни и фактически действия за освобождаване от заеманата длъжност на ликвидатор в законовоопределения срок на чл. 41 ал. 3 ЗМСМА, за което писмено са уведомени председателя на общинския съвет и ОИК.

 

От Удостоверение за актуално състояние, издадено от Търговски регистър и Регистър на юридическите лица с нестопанска цел с изх. №20240129111635/29.01.2024 г. относно вписаните обстоятелства по партидата на „КОНТЕКСТ ПЛЮС“ ЕООД с ЕИК 204921655 е видно, че към 29.01.2024 г. лицето Николай Тодоров Желязков с ЕГН ***********  е ликвидатор на това търговско дружество.

От писмо с рег.№ 24000070ВН_001ВН/29.01.2024 г. на Председател на ОС Варна е видно, че на 13.12.2023 г. в канцеларията на Председател на ОС Варна е постъпило уведомление от Николай Тодоров Желязков с вх. № 61/13.12.2023 г. само във връзка с чл. 49, ал. 1 т. 1 ЗПК за подаване на „заявление за отписване от адвокатска колегия“. Уведомление с идентично съдържание е изпратено на 13.12.2023 г. до ОИК Варна, чрез председателя на ОС Варна.

Към Председател на ОС Варна и ОИК Варна не са постъпили уведомления във връзка с чл. 41 ал. 3 ЗМСМА относно обстоятелства, свързани със заличаване на Николай Тодоров Желязков като ликвидатор на „КОНТЕКСТ ПЛЮС“ ЕООД.

 

Правната уредба относно дейността на ликвидатора се съдържа в чл. 266 и сл. на ТЗ, а действието на вписването на обстоятелствата, подлежащи на вписване е уредено в чл. 7 и сл. ЗТРРЮЛНЦ.

Съгласно чл. 266 ал. 3 ТЗ, ликвидаторите се вписват в търговския регистър, където се представят нотариално заверени съгласия с образци на подписите им. Назначаването, както и освобождаването на ликвидатор е фактическо обстоятелство, подлежащо на вписване /арг. чл.266 ал. 3 и 4 ТЗ/. Спрямо третите лица, представителната власт на ликвидатора възниква от момента на вписване. Правнорелевантната проверка за наличието, съответно липсата на качество на „ликвидатор“ на едно лице, може да бъде направена единствено в публичния по своя характер Търговски регистър. Отразяването на настъпила промяна по партидата на дружеството в Търговския регистър представлява задължително условие и поражда действие, както за вписването, така и за заличаването на дадено лице като ликвидатор. Респективно неговото вписване и заличаване имат действие по отношение на трети лица след вписването им – чл. 7 ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ . Заличаването на вписването прекратява занапред действието на вписването съгласно чл. 8 от същия закон. А чл. 10, ал. 2 от ЗТРРЮЛНЦ постановява, че невписаните обстоятелства се смятат за несъществуващи за трети добросъвестни лица.

Възоснова горното ОИК Варна приема за установено следното:

Николай Тодоров Желязков  е обявен за избран за районен кмет на район Приморски с влязло в сила решение с № 281/06.11.2023 г. на ОИК Варна. Съгласно чл. 38 ал. 4 ЗМСМА пълномощията на кмета на район възникват от полагането на клетва. Николай Тодоров Желязков е положил клетва като районен кмет на 13.11.2023 г. и е действащ районен кмет на район Приморски.

„КОНТЕКСТ ПЛЮС“ ЕООД с ЕИК 204921655 е дружество в ликвидация по смисъла на ТЗ. Считано от 24.10.2022 г. Николай Тодоров Желязков е назначен за ликвидатор на „КОНТЕКСТ ПЛЮС“ ЕООД с ЕИК 204921655, като това обстоятелство е било надлежно вписано по партидата на дружеството на посочената дата. В същото качество (на ликвидатор) той е и към момента на обявяването му за избран за районен кмет (06.11.2023 г.), както и към полагането от негова страна на клетва като районен кмет на район Приморски (13.11.2023 г.). Предвид изложеното се констатира нарушение на изискването на чл. 41, ал. 1 предл. девето от ЗМСМА.

В законоустановения едномесечен срок, считано от деня на полагане на клетва, който срок е изтекъл на 13.12.2023 г., Николай Тодоров Желязков не е заличен като ликвидатор в Търговския регистър. В едномесечен срок, считано от деня на полагане на клетва Николай Тодоров Желязков не е уведомил писмено нито председателя на ОС Варна, нито ОИК Варна за наличието на несъвместимост, нито за предприети от негова страна действия за отстранявенот й – т.е. за заличаването му като ликвидатор в Търговския регистър. В този смисъл Николай Тодоров Желязков е нарушил и изискването на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА

Едва след приемане на решение № 293/29.01.2024 г. от страна на ОИК Варна, публично обявено на интернет страницата на ОИК Варна на същата дата, с което се започва процедура по предсрочно прекратяване на пълномощията му като районен кмет на район Приморски, Николай Тодоров Желязков е заличен в Търговския регистър като ликвидатор на  „КОНТЕКСТ ПЛЮС“ ЕООД, като заличаването е извършено на на 06.02.2024 г.    

За да се произнесе по искането в сигнал вх.№ 469/29.01.2024 ОИК Варна взе предвид следното:

Вписване като ликвидатор в Търговския регистър е нарушение на забраната по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА. Законовата разпоредба изключва съвместяване на функциите на кмет на район с извършване на дейност или заемане длъжност, визирана по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА. Изискването е императивно, следва да се спазва за целия период на мандата и е продиктувано от волята на законодателя да изключи дори потенциална възможност за конфликт на интереси и злоупотреба със служебно положение и/или права.

Правоприлагащия орган трябва да направи преценка за наличието или липсата на несъвместимост, съответно на основанието за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на район. В този смисъл ОИК като административен орган следва да събере и разгледа всички относими факти като ги съотнесе с хипотезите на приложимите законови норми.

ЗМСМА е предвидил гаранции негативните последици за лицето да не настъпват автоматично, а единствено при неспазването на определената процедура и срок (така  решение № 13/24.09.2020 г. по к.д. № 5/2020 г. Конституционния съд на Република България). Евентуалните негативни последици от неизпълнението на задължението би следвало да настъпят само при неосъществяването на факти, които са под контрола и във властта на задължения субект, а не са в зависимост от други външни фактори. Такава възможност е предвидена в чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА.

Текстът на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА задължава лицето, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1 на същия член, да изпълни три кумулативно предвидени изисквания: да предприеме необходимите действия за прекратяването на дейността/освобождаване от заеманата длъжност; да уведоми писмено за това председателя на общинския съвет; да уведоми писмено за това общинската избирателна комисия. В разглеждания случай и в указания от закона срок не са предприети никакви действия за изпълнение на нито едно от предвидените изисквания.

В настоящото производство ОИК е дала възможност на засегнатото лице да се защити като в тридневен срок възрази срещу изложеното в разглеждания сигнал. Такова възражение е депозирано в ОИК Варна на 09.02.2024 г., но при разглеждането му не бяха установени нови правнообвързващи факти или обстоятелства, даващи основание да се приеме за изпълнено кое да е от горецитираните изисквания на ЗМСМА.

Като приложение към своето възражение лицето е представило справка за актуално състояние на „КОНТЕКСТ ПЛЮС“ от 07.02.2024 г., от която е видно, че ликвидатор на дружеството е друго лице, а Николай Желязков е заличен като такъв на 06.02.2024 г.; Нотариално заверена декларация от 08.02.2024 г., изхождаща от една от наследниците на починалия едноличен собственик на „КОНТЕКСТ ПЛЮС“ ЕООД- Невена Вълчева, в която се декларира че към 11.11.2023 г. в частен разговор с нея Николай Желязков е поискал да бъде заличен като ликвидатор.; Нотариално заверена декларация от 08.02.2024 г. изхождаща от адвокат Николета Стоянова-Йовчева, в която се декларира че към 11.11.2023 г. в частен разговор с нея Николай Желязков я е информирал, че ще поиска да бъде заличен като ликвидатор на „КОНТЕКСТ ПЛЮС“; Споразумение с Невена Вълчева, с отбелязана дата 11.11.23г., за прекратяване договор за правна защита с адвокат Н.Желязков.; Протокол с решения на едноличния собственик с отбелязана дата 28.11.23г., без нотариална заверка на подписи, дата или съдържание, за освобождаване на Николай Желязков като ликвидатор и назначаване на друг.; Молба от Николай Тодоров Желязков с отбелязана дата 11.11.23г., без нотариална заверка на подписи, дата или съдържание, за освобождаването му като ликвидатор и с отбелязване от  Невена Вълчева че е уведомена на същата дата.; Договор за правна защита между адвокат Н.Желязков и Невена Вълчева, с отбелязана дата 10.08.21г.; Договор за правна защита, между адвокат Н. Стоянова-Йовчева и Невена Вълчева, с отбелязана дата 11.11.23г.; Извлечение от протокол от Адвокатски съвет на ВАК от 14.12.23г. за разглеждане искане от адвокат Николай Желязков за отписване и пояснение към възражението с вх.№481/11.02.2024г. на ОИК.

Във възражението се навеждат твърдения, че към 11.11.2023 г. с молба до Невена Вълчева, Николай Тодоров Желязков е поискал да бъде заличен като ликвидатор на „КОНТЕКСТ ПЛЮС“ ЕООД в ликвидация. Дружеството на свое събрание на 28.11.2023 г. е взело решение за освобождаването му и за назначаване на друг ликвидатор, които обстоятелства обаче са заявени за вписване в ТРРЮЛНЦ едва на 31.01.2024 г. със Заявление Б6 вх. № 20240131151058, по което по партидата на дружеството е извършено вписване на 06.02.2024 г. не по вина на Желязков. Твърди, че ангажиментът му като ликвидатор е в пряка връзка с дейността му като адвокат и че след отписването си от адвокатската колегия е отпаднал и ангажимента му като ликвидатор. В тази връзка се твърди, че уведомяването за отписването му от адвокатската колегия е действието, което замества уведомлението по чл. 41 ал. 3 ЗМСМА за длъжността му като ликвидатор. Счита че в неговия случай уведомяването на председателя на ОС и ОИК има „препоръчителен“ характер и че заличаването му от ТРРЮЛНЦ като ликвидатор на „КОНТЕКСТ ПЛЮС“ ЕООД в ликвидация е било извън неговата сфера на контрол.

Към възражението на Николай Тодоров Желязков няма приложени доказателства с достоверна дата, от които да се направи извод, че лицето е предприело твърдяните от него правни и фактически действия за заличаването му като ликвидатор до крайния срок, определен с нормата на чл. 41 ал. 3 ЗМСМА. Приложените Молба до наследниците на едноличния собственик на капитала на „КОНТЕКСТ ПЛЮС“ ЕООД – в ликвидация и Протокол с решения на едноличния собственик на капитала на „КОНТЕКСТ ПЛЮС“ ЕООД – в ликвидация не носят удостоверена дата, поради което не представляват неоспоримо доказателство. Наред с горното прави впечатление, че Протоколът с взети решения на едноличния собственик на капитала на „КОНТЕКСТ ПЛЮС“ ЕООД от 10.08.2021 г., с който Желязков е бил първоначално назначен за ликвидатор на дружеството е с нотариално удостоверени подписи и съдържание, което обстоятелство не се установява по отношение на Протокола с взети решения на едноличния собственик на същото дружество за освобождаването му от длъжност и назначаването на нов ликдатор.

По повод изложеното във възражението на лицето, че същият не е бил заличен като ликвидатор на дружеството по независещи от него обстоятелства, като същият счита, че е предприел всички зависещи от него правни и фактически действия с отправянето на молба до наследниците на едноличния собственик на капитала на КОНСТЕКСТ ПЛЮС ЕООД – в ликвидация, ОИК Варна намира следното: действително напускането /освобождаване/ на ликвидатор по негово желание не е изрично уредено в ТЗ, в ЗТРРЮЛНЦ и Наредбата по приложението му, като единствените относими правила са тези предвидени в чл. 266 от ТЗ, евентуално по аналогия в чл. 141, ал. 5 ТЗ. По силата на  чл. 266, ал. 4 от ТЗ съдът по седалището може по важни причини да назначи или освободи ликвидатори. Наред с това безспорно е, че е налице аналогия между фигурата на управителя и тази на ликвидатора, съгласно чл. 269 и чл. 266, ал. 6 от ТЗ, въпреки че ликвидаторът притежава и специфични правомощия с оглед целта на ликвидационното производство /чл. 268, чл. 270 от ТЗ/ и охраняване на по-широк кръг интереси. От друга страна обаче отношенията между ликвидатора и дружеството, подобно на тези с управителя, почиват на мандатно правоотношение, което прави приложима съответно разпоредбата ЗЗД. Ето защо не е допустимо ликвидаторът да се поставя в по-неблагоприятно положение от това на управителя, респективно по отношение на първия са приложими част от правилата предвидени за втория и в частност чл. 145, ал. 5 от ТЗ. Съгласно последната цитирана норма управителят може да поиска да бъде заличен от търговския регистър с писмено уведомление до дружеството, като в срок до един месец, след уведомяването, дружеството трябва да заяви вписване на освобождаването в търговския регистър, а ако не стори това, управителят може сам да заяви вписване, независимо дали на негово място е избрано друго лице. Наред с това чл. 145, ал. 5 от ТЗ овластява отказалия се управител да поиска заличаването си от търговския регистър, при бездействие на дружеството да предприеме необходимите действия и сам да инициира регистърното производство, без да е нужно на негово място да има избрано друго лице. В разглеждания казус уведомлението на Николай Желязков, дори и да се приеме, че същото е било отправено действително на 11.11.2023 г. и своевременно изразява волята му, адресирана до дружеството да бъде освободен от ръководните и представителни функции, с които е натоварен, е получено на дата на отправянето си – 11.11.2023 г. от Невена Вълчева. При това положение следва да се приеме, че е било налице надлежно връчено предизвестие, респективно едномесечният срок предвиден в чл. 141, ал. 5 от ТК, е изтекъл на 11.12.2023 г. – т.е. преди изтичане на едномесечния срок по чл. 41. ал. 3 от ЗМСМА. В този срок, вписаният управител, съответно ликвидаторът, който е подал уведомление за освобождаване, запазва пасивната си представителна власт. С оглед гореизложеното, при изтичането на предвиденият в чл. 141, ал. 5 от ТЗ срок и при условие, че е налице бездействие от страна на дружеството, включително е налице безедействие и от страна на новия назначен ликвидатор за отразяване на настъпилите промени, за Николай Желязков е възникнала правнообоснованата възможност да инициира сам производството по заличаването си като ликвидатор по партидата на „КОНТЕКСТ ПЛЮС“ ЕООД в ликвидация. За заличаване на ликвидатора, не е необходимо да има избран нов такъв, тъй като законът не поставя такова изискване. Наред с това не е налице опасност дружеството да остане без представител в качеството на ликвидатор, доколкото в защита на обществен интерес законодателят е възложил на Агенцията по вписванията правомощия да назначава служебно ликвидатори. Вярно е, че в посочената наредба няма изрично изброени хипотези за назначаване на ликвидатор по служебен почин, но в случай че едноличният собственик на капитала бездейства и не са налице хипотезите на чл. 266 ал. 4 от ТЗ, при които ликвидаторът да бъде заменен от окръжния съд по седалището на дружеството, именно Агенцията по вписванията е органът, който при евентуално подадено от стария ликвидатор искане за заличаването му следва да назначи нов такъв (в този смисъл има достатъчно съдебна практика). Предвид изложеното по-горе, дори и да се приеме, че твърдяните от Николай Желязков обстоятелства по уведомяването на дружеството за желанието му да бъде заличен като ликвидатор, са се осъществили именно на посочената от него дата – 11.11.2023 г., то не може да бъде споделен изводът, че с това лицето е предприело всички изискуеми от него правни и фактически действия, намиращи се изцяло в неговата сфера на възможности и контрол, за отстраняване на несъвместимостта по чл. 41 ал. 1 предл.девето ЗМСМА, доколкото въпреки бездействието от страна на дружеството в едномесечен срок от връчване на адресираната до него молба за предприемане на действия пред Агенция по вписванията – ТРРЮЛНЦ за заличаването на Желязков като ликвидатор, последният макар и да е разполагал самостоятелно с това право, също не е предприел такива действия в срока по чл. 41 ал. 3 от ЗМСМА, който срок хронологично е изтекъл два дни по-късно. Такива действия не са предприети от лицето и в последващ момент, а се установяват едва след иницииране на настоящото производство по предсрочно прекратяване на пълномощията му.

                Нещо повече – относно горните обстоятелства (подаване на молба до дружеството за освобождаването му като ликвидатор) лицето не е предприело никакви действия по уведомяване нито на председателя на Общински съвет Варна, нито на ОИК Варна. Уведомяването на председателя на ОС и ОИК не е самоцелен текст на законодателя, а цели постигането на гаранция, защита на самото задължено лице, защото би задало неоспорима времева рамка в негова полза и би било преодоляно обстоятелството, че изявлението му до дружеството и взетото от последното решение за освобождаването му не носят удостоверена дата. Същият ефект би бил постигнат дори и при отправяне от самото лице на искане до Агенция по вписванията – ТРРЮЛНЦ за заличаването му превид публичния характер на оповестяването на тези предприети действия. От друга страна уведомлението до Председателя на Общински съвет Варна или до ОИК Варна би ангажирало контролиращия орган със знание за предприети правни и фактически действия в изпълнение на императивното изискване на чл. 41 ал. 1 ЗМСМА в срока по чл. 41 ал. 3 ЗМСМА, дори и постигането на целения правен резултат за отстраняване на несъвместимостта да не е бил изцяло в сферата на контрол на задълженото лице. Така би се избегнало настъпване на негативните последици за лицето. Липсата обаче на публичност на евентуални предприети действия от задълженото лице не позволява на ОИК да направи обоснован извод в такава посока.

            Законовите изисквания по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА са кумулативни и в този конкретен случай неизпълнението само на едно от тях е достатъчно, за да се приеме, че Николай Тодоров Желязков в качеството си на избран за кмет не е изпълнил изискванията на закона. Крайният извод е, че избягването на негативните последици от неизпълнението на горното задължение, не е било в зависимост от други външни фактори, а само от осъществяването на факти и предприемането на необходими действия, които са били под контрола и във властта на задълженото лице.

           В контекста на изложеното по-горе, уведомяването на председателя на общинсккия съвет и на ОИК Варна би имало само „уведомителен“ и „декларативен“ характер, както се твърди във възражението, само при условие, че лицето бе предприело своевременно съответните правни и фактически действия за отстраняване на несъвместимостта си, манифестирайки ги публично в срока по чл. 41 ал. 3 от ЗМСМА (с подаване на заявление за заличаването му като ликвидатор пред Агенция по вписванията), каквито действия в случая не са налице.

                За пълнота на изложеното следва да се отбележи, че изложените във възражението на лицето твърдения, че с прекратяване на качеството на действащ адвокат, било прекратено и качеството му на ликвидатор на дружеството, категорично не могат да бъдат споделени и не намират опора в закона. Законодателят по никакъв начин не е предвидил и не е обвързал упражняването на адвокатска професия като условие за заемане на длъжността „ликвидатор“ на търговско дружество, нито подобна корелация е практически установена. Наред с това доколкото Николай Желязков притежава юридическо образование и в продължителен период от време е упражнявал адвокатска професия, а понастоящем е действащ кмет на район Приморски, последният дължи дори в по-висока степен познаване на относимите в случая правни норми и стриктно спазване на закона.

Отстраняването на несъвместимост може да бъде постигнато чрез волеизявление на лицето за прекратяване на едното от двете паралелно съществуващи правоотношения, по които то е страна. В кръга на правомощията си, друг правен субект (административен орган) би могъл да прекрати съществуващата несъвместимост в случай, че тя не е прекратена от самото лице в установения в закона срок. Член 41 ал.1 от ЗМСМА не позволява съвместяване на публичните функции на кмет на район с извършване на дейност или заемане на длъжност от кръга на визираните в нормата. От страна на Николай Тодоров Желязков липсват предприети действия в срока определен по закон в изпълнение на задължението по чл.41 ал.3 от ЗМСМА. Така при установено нарушение на чл.41 ал.1 и чл.41 ал.3 ЗМСМА следва на основание чл. 42, ал. 3 във връзка с чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА да се прекратят предсрочното пълномощията на Николай Тодоров Желязков като районен кмет на район Приморски.

Предвид горното на основание чл. 87, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 463 от Изборния кодекс и чл. 42, ал. 3 във връзка с чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА, ОИК Варна

 

Р Е Ш И:

 

Прекратява предсрочно пълномощията на Николай Тодоров Желязков с ЕГН ************,   като районен кмет на район Приморски, община Варна.

Анулира издаденото му удостоверение за избран за районен кмет на район Приморски, в изборите за общински съветници и кметове, проведени на 29.10.2023 г. в община Варна.

Уведомява ЦИК, като изпраща заверено копие от настоящото решение, заедно с документите, установяващи основанието за предсрочното прекратяване.

 

     Решението подлежи на обжалване в 7 дневен срок пред Административен съд-Варна на основание чл.459 от ИК.   

Председател: Велин Марков Жеков

Секретар: Олга Николаева Томова-Куцарова

* Публикувано на 11.02.2024 в 20:17 часа

Свързани решения:

293/29.01.2024